掛靠行為一方面損害建筑市場公平競爭秩序，造成大量工程質量問題，威脅公眾的生命、財產(chǎn)安全。另一方面，當掛靠人將其承攬的工程再行轉包、分包并結欠相對人工程款時，又會引發(fā)大量的民事糾紛。此類糾紛中，被掛靠人對掛靠人工程欠款的責任形態(tài)認定問題，往往是司法實踐的爭點和難點之一。本文通過對相關法律規(guī)定和具體案例的解讀，以及被掛靠人對掛靠人工程欠款責任形態(tài)觀點的評析，提出了自己觀點，以期對司法實踐有所幫助。

就被掛靠人對掛靠人工程欠款責任形態(tài)問題，理論上和實踐中主要存在三種觀點，以下內容在分別予以評述的基礎上同時提出本文觀點。

第一種觀點，連帶責任論。該觀點認為，掛靠雙方明知掛靠是法律、行政法規(guī)明令禁止的行為仍故意為之，具有共同過錯，故被掛靠人應對掛靠人的工程欠款承擔連帶責任。如有裁判意見認為：掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。

然而，被掛靠人出借資質的目的是為了謀取“管理費用”等不法利益，并不具有侵害掛靠人合同相對人的債權的故意，從主觀方面，被掛靠人與掛靠人不具有共同侵權的意思聯(lián)絡，從這個角度上說，“連帶責任論”缺乏必要的法理基礎。而且，連帶責任作為一種最為嚴格的法律責任形態(tài)，必須基于法律作出的明確規(guī)定。縱觀現(xiàn)行法律規(guī)定，僅僅《建筑法》第66條規(guī)定了掛靠雙方就掛靠人施工的工程質量問題對發(fā)包人承擔連帶責任，并無被掛靠人對掛靠人的工程欠款承擔連帶責任的規(guī)定。由此觀之，連帶責任論的法律依據(jù)并不充分。

第二種觀點，是主觀狀態(tài)論。該觀點認為，應以合同相對人是否對掛靠事實明知而適用不同的責任形態(tài)。如果合同相對人對掛靠關系不明知的，由掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任；如果相對人對于掛靠事實明知的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充責任。實務中亦有法院認為：“合同相對人同時起訴掛靠者與被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者和被掛靠者承擔連帶責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。”

筆者認為，對民事主體進行民事行為時主觀狀態(tài)的判斷，長期以來就是司法實踐的難點，主觀狀態(tài)論的適用難度比較大，一定程度上缺乏可操作性。且從被掛靠人角度，客觀而論，其很少直接參與掛靠人與其相對人的民事行為，幾乎不可能完成“相對人是否明知”的舉證責任。因此，主觀狀態(tài)論難以保證裁判結果的客觀、公正。

第三種觀點，是行為名義論。該觀點認為，掛靠人以自己名義與相對人簽訂施工合同的，由掛靠人承擔民事責任；掛靠人以被掛靠人名義簽訂施工合同，由被掛靠人與掛靠人承擔連帶責任。有法院在解答文件中明確：“掛靠人以被掛靠人的名義承接工程后，又將工程進行分包或轉包，實際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔欠付工程款連帶責任的，應區(qū)分情形處理：掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人和被掛靠人承擔連帶付款責任；掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人承擔付款責任。”

筆者認為，掛靠人以自己的名義簽訂施工合同，其行為后果由掛靠人承擔，符合合同相對性原則，并無不妥。

基于對“連帶責任論”的上述分析，在掛靠人以被掛靠人名義簽訂施工合同時，應根據(jù)掛靠人的行為是否構成表見代理來確定被掛靠人的責任形態(tài)：如果掛靠人的行為構成表見代理，則應由被掛靠人承擔責任；如果掛靠人的行為不構成表見代理，應由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充責任。理由如下：

1 . 掛靠人的行為構成表見代理，由被掛靠人承擔責任，符合“代理人代理行為的后果由被代理人承擔”的規(guī)則。 

2 . 掛靠人的行為不構成表見代理，由被掛靠人承擔補充責任符合過錯責任原則。掛靠情形下，掛靠合同及掛靠人與其相對人簽訂的施工合同均屬無效。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條規(guī)定，此情形下，掛靠人的工程欠款是實際施工人工程投入無法返還的損失，應由掛靠人及實際施工人按過錯責任承擔。盡管被掛靠人不具有與掛靠人共同侵害實際施工人合同債權的故意，但被掛靠人出借資質的行為對實際施工人的損失具有一定的原因力，即過錯，因此，讓被掛靠人承擔補充責任與其過錯相應。補充責任的范圍以被掛靠人從出借資質中得到的利益為宜，這也符合公平原則。 

綜上，被掛靠人對掛靠人工程欠款是否承擔責任應以行為名義論為原則，并借鑒表見代理制度予以確定。即掛靠人以自己的名義簽訂施工合同的，行為后果由掛靠人承擔。掛靠人以被掛靠人名義簽訂施工行為的，如掛靠人行為構成表見代理，則由被掛靠人承擔責任；掛靠人行為不構成表見代理的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充責任，責任范圍以被掛靠人從出借資質中得到的利益為宜。